ПРАВО ЗАЩИТНИКА СОБИРАТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОПУСТИМОСТЬ СОБРАННЫХ ЗАЩИТНИКОМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Уголовно-процессуальный кодекс Рос­сийской Федерации, развивая принцип со­стязательности сторон, предоставил защит­нику право собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истре­бования справок, характеристик, иных доку­ментов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общест­венных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые доку­менты или их копии (ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

Однако, предоставляя защитнику право собирать доказательства, законодатель не только не наделил его соответствующими полномочиями, но и, по существу, не преду­смотрел четкого и однозначного механизма допуска собранных сведений в качестве до­казательств по делу. Именно сведений, по­скольку доказательствами сведения стано­вятся только после их приобщения к матери­алам дела в том или ином качестве [8, с. 18].

В отсутствие законодательной регламен­тации, органы адвокатского сообщества предприняли попытку самостоятельно раз­работать и внедрить процедуру сбора доказа­тельств защитником, в связи с чем Советом Федеральной палаты адвокатов были приня­ты Методические рекомендации по реализа­ции прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Феде­рального закона «Об адвокатской деятельно­сти и адвокатуре в Российской Федерации» (протокол № 5 от 22 апреля 2004 г.).

Данными рекомендациями защитникам предложено, например, получать предметы (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ) только на добро­вольной основе и на основании согласия владельца. С этой целью адвокату необходи­мо получить письменное заявление от вла­дельца данного предмета. В заявлении реко­мендуется отразить помимо обязательных реквизитов следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача до­бровольно и не применялись ли к нему ка­кие-либо меры принуждения с целью полу­чения предмета. При необходимости под­пись лица, подавшего заявление, рекоменду­ется нотариально засвидетельствовать, а процедура передачи может осуществляться в присутствии граждан в числе не менее двух. После получения предмета адвокату в при­сутствии его владельца и свидетелей, при не­обходимости с участием специалиста, следует детально осмотреть предмет и вы­явить его характерные приметы и имеющие­ся следы.

По окончании данного действия необхо­димо составить документ, в котором отра­зить основания, ход и результаты получения предмета.

Опрос рекомендовано осуществлять только с согласия лица, которое необходимо

© Д.О. Мосов, 2008

опросить. Сам опрос может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов. Ход и результаты оп­роса предлагается фиксировать в специаль­ном документе, назвав его, например, «Про­токол опроса лица с его согласия».

В этой связи не лишним будет вспом­нить, что сведения, вовлекаемые в уголов­ное дело в качестве доказательств, должны иметь надлежащую процессуальную форму, в которую традиционно включаются: 1) над­лежащий субъект получения доказательства;

2)     надлежащий источник доказательства;

3)      надлежащее процессуальное действие;

4)     надлежащий порядок проведения и за­крепления результатов процессуального дей­ствия. При этом под надлежащим субъектом получения доказательства понимается долж­ностное лицо органа, уполномоченного осу­ществлять производство предварительного расследования по уголовному делу, а под надлежащим порядком проведения и за­крепления результатов процессуального дей­ствия понимается всестороннее соблюдение требований закона, регламентирующего проведение процессуального действия и за­крепления его результатов соответствующи­ми процессуальными документами. Для пре­дусмотренных законом способов сбора дока­зательств защитником, однако, не предусмо­трено соответствующих процедур и способов закрепления. А защитник в уголовном про­цессе не относится к числу должностных лиц, уполномоченных на проведение следст­венных действий.

Не следует забывать, что защитник ско­ван позицией своего подзащитного и вы­нужден (а нередко и материально заинтере­сован) собирать такие сведения, в том чис­ле, к сожалению, и недостоверные, которые могут облегчить участь подзащитного. И нравственно-этические аспекты деятельнос­ти защитника уже не становятся для него ба­рьером, равно как не для всех адвокатов яв­ляются сдерживающим фактором меры дис­циплинарной ответственности, предусмотрен­ные Федеральным законом от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и ад­вокатуре в Российской Федерации» [7].

В этой связи возникают обоснованные сомнения в допустимости сведений, собран­ных защитником. Как совершенно справед­ливо отметил В. Попов, «в качестве основ­ных критериев допустимости доказательств должна быть признана совокупность диалек­тически взаимосвязанных между собой усло­вий: информация, составляющая содержа­ние доказательства, — это сведения о кон­кретных фактах и обстоятельствах дела…; эти сведения получены из предусмотренного законом источника, в надлежащей процессу­альной форме и надлежащим субъектом до­казывания…» [9, с. 53].

Опираясь на принципы уголовного су­допроизводства, в частности, равенство прав сторон, A.B. Агутин предлагает вообще ис­ключить требование о надлежащем субъекте как элемент уголовно-процессуальной фор­мы, тем самым предоставив всем участникам уголовного судопроизводства возможность собирать доказательства [1]. Не могу разде­лить указанную точку зрения, поскольку уголовное преследование, включающее в се­бя такие элементы, как возбуждение уголов­ного дела, досудебное и судебное производ­ство по возбужденному уголовному делу, по­становление приговора и исполнение нака­зания (включая решение вопроса о досроч­ном освобождении от отбывания наказания и снятии судимости) является элементом публичной власти государства и его исклю­чительной компетенцией. Следовательно, и собирание в рамках производства по уголов­ному делу доказательств является исключи­тельной компетенцией государства в лице его уполномоченных органов. Адвокатура же является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского об­щества не входит в систему органов государ­ственной власти (ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Безусловно, су­ществует право государства делегировать часть своих полномочий иным лицам на ос­новании закона. Но в этом случае законом должны четко регламентироваться права и обязанности этих лиц и ответственность за их нарушение.

Совершенно прав А. Давлетов, указывая на то, что «право на самостоятельное соби­рание доказательств участник уголовно- процессуальной деятельности имеет в том случае, если: а) УПК позволяет ему произ­водить те или иные процессуальные дейст­вия, направленные на обнаружение и за­крепление информации, сведений о фактах; б) УПК признает результаты данных дейст­вий доказательствами по уголовному делу. Ключевой нормой здесь выступает перечень доказательств, закрепленных в ч. 2 ст. 74 УПК. B качестве доказательств, гласит за­кон, допускаются: показания подозреваемо­го, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключения и показания экспер­та; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы… Среди них нет ни опросов лиц, ни предметов, документов, «собранных» ад­вокатом-защитником на основании ст. 86 УПК» [3, с. 50]. Таким образом, очевидно, что полномочия по собиранию доказа­тельств в уголовном судопроизводстве госу­дарством не делегированы защитникам или иным лицам. Кроме того, предоставляя пра­во защитнику собирать доказательства, зако­нодатель, по сути, здесь же это право и ан­нулирует, исключая результаты «труда» адво­ката по сбору доказательств из существую­щего перечня доказательств.

Как уже упоминалось выше, закон не предусматривает и надлежащих процессу­альных действий, осуществляя которые за­щитник собирает доказательства, а также надлежащих способов оформления таких действий.

Считать ли представляемые адвокатом- защитником сведения доказательствами, или их надо расценивать как материалы, кото­рые лишь впоследствии могут стать доказа­тельствами? На этот вопрос, как представля­ется, следует ответить отрицательно. Вполне обосновано в этой связи мнение И.Б. Ми­хайловской о том, что сведения, собранные адвокатом, не являются доказательствами и могут стать таковыми только после проведе­ния соответствующих следственных и судеб­ных действий, результатом которых будет придание свойства допустимости относя­щимся к делу сведениям, ставшим извест­ными защитнику [6, с. 101]. С точки зрения Е.В. Селиной, защитник вправе участвовать в собирании доказательств, но результаты его деятельности должны быть легализованы путем допросов лиц или приобщения к делу представленных им предметов, документов органами, ведущими процесс [10, с. 44]. С приведенной точкой зрения необходимо со­гласиться, отметив при этом, что, приобщая к материалам дела предметы и документы, представленные защитником, необходимо отдавать предпочтение непосредственному получению этих предметов и документов ор­ганом расследования у лиц и организаций, указанных защитником.

Анализируя содержание п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, Б.Т. Безлепкин справедливо отме­чает, что эта норма заслуживает критическо­го комментария, так как она не стыкуется с основными положениями доказательствен­ного права и теории судебных доказательств. Ни предмет, ни документ не могут считать­ся доказательством до тех пор, пока они не приняты дознавателем, следователем, проку­рором или судом, в производстве которых находится уголовное дело, и не оценен ими с точки зрения допустимости, относимости и достоверности. Поэтому защитник может собирать не доказательства, а лишь предме­ты, документы и сведения, а также ходатай­ствовать перед дознавателем, следователем, прокурором и судом об использовании их в процессе доказывания. По его вполне вер­ному мнению, субъектом уголовно-процес­суального доказывания не может быть лицо, не состоящее на государственной службе и не располагающее никакими властными полномочиями для ведения «контрпроцесса» по уголовному делу [2, с. 92].

На основании изложенного совершенно очевидно, что защитник не может собирать доказательства, точнее, то, что соберет за­щитник, доказательством в рамках уголов­ного судопроизводства являться не может, поскольку добытые им сведения не облече­ны в уголовно-процессуальную форму. До­казательством же, как представляется, могут являться любые, облеченные в уголовно- процессуальную форму, сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дозна­ватель устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а так­же иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Сведения, полученные без соблюдения уголовно-процессуальной формы, не могут являться доказательствами, поскольку уголовно-процессуальная форма направлена на соблюдение прав и законных интересов участников судопроизводства и на обеспечение процессуальной достоверности указанных сведений.

Итак, собирать доказательства в том ви­де, в каком они понимаются законом и уго­ловно-процессуальной наукой, защитник не вправе. В то же время нельзя законодатель­но лишить защиту права на собирание све­дений, доказывающих невиновность или меньшую степень виновности подзащитно­го, поскольку это противоречит принципу состязательности и равенства прав сторон. Включить защитника в число субъектов, имеющих право в рамках уголовно-процес­суальной формы собирать доказательства при производстве по уголовному делу, дума­ется, нельзя — передать исключительное пра­во государства на собирание доказательств в рамках досудебного и судебного производст­ва по уголовному делу третьим лицам невоз­можно, равно как невозможно признать ле­гитимность «суда Линча». Необходимо внед­рять иные способы собирания и представле­ния защитником информации, имеющей значение для производства по уголовному делу.

В этой связи учеными высказано пред­ложение изменить законодательную форму­лировку в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, заменив «за­щитник вправе собирать доказательства… » на «защитник вправе собирать сведения» [4, с. 114]. Однако данную формулировку вряд ли можно признать корректной. Сведения — это информация (ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-Ф3 «Об информа­ции, информационных технологиях и о за­щите информации», далее сокращенно — Федеральный закон об информации). В со­ответствии со ст. 8 Федерального закона об информации, граждане (физические лица) и организации (юридические лица) вправе осуществлять поиск и получение любой ин­формации в любых формах и из любых ис­точников при условии соблюдения требова­ний, установленных настоящим Федераль­ным законом и другими федеральными за­конами. Следовательно, право собирать све­дения принадлежит адвокату и без дополни­тельного указания на то в УПК РФ, однако вопрос о возможности использования такой информации вышеприведенная формули­ровка, по существу, не разрешает, ведь по­мимо права защитника собирать сведения необходимо возложить на государство (сто­рону обвинения) обязанность данные сведе­ния принять и облечь в процессуальную форму. В настоящее время на органах пред­варительного расследования и суде такой обязанности не лежит, что ставит результаты деятельности защитника по собиранию све­дений в прямую зависимость от усмотрения указанных органов.

3акон предусматривает, что ходатайство стороны защиты об истребовании дополни­тельных доказательств или предметов подле­жит удовлетворению, если данные доказа­тельства и предметы имеют значение для уголовного дела (ч. 7 ст. 234 УПК РФ), «по­лагаясь в этом случае на понимание следова­телем или судом норм закона об относимос- ти и допустимости доказательств и значения правильного решения по заявленному хода­тайству для обеспечения справедливого су­дебного разбирательства» [5, с. 7]. П.А. Лу- пинская совершенно верно отмечает, что «в законе невозможно предусмотреть перечень оснований, по которым ходатайство о при­общении или исследовании доказательств может быть отклонено. Вместе с тем, оче­видно, что такое решение не может быть принято судом ввиду того, что он считает обстоятельства дела достаточно выясненны­ми» [5, с. 7].

Как представляется, в сложившейся си­туации невозможно ставить вопрос о допус­тимости доказательств, собранных адвока­том-защитником по делу, по указанным вы­ше обстоятельствам. На основании изложен­ного можно предложить следующее:

1)   признать право за защитником пред­ставлять органам предварительного рассле­дования и суду сведения, которые, по его мнению, имеют значение для производства по уголовному делу, в виде обоснованного ходатайства о производстве конкретных следственных действий (проведения допро­сов, осмотра и приобщения вещественных доказательств и т. д.);

2)   не ограничивать защитника в закон­ных способах собирания и закрепления этих сведений;

3)   возложить на органы предварительно­го расследования и суда обязанность при­нять обоснованное ходатайство защитника о производстве конкретных следственных дей­ствий для получения доказательств защиты и произвести указанные действия с соблюде­нием требований процессуальной формы с обязательным участием защитника.

В целях реализации данных рекоменда­ций предлагаю внести в УПК РФ следующие изменения и дополнения:

пункт 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ исключить;

часть 3 ст. 86 УПК РФ изложить в сле­дующей редакции: «Защитник вправе за­явить следователю, дознавателю, прокурору, суду мотивированное ходатайство о произ­водстве отдельных следственных действий с целью получения доказательств. Ходатайство должно содержать указания на сведения, имеющие значение для дела, которые подле­жат процессуальному закреплению, источ­ник происхождения указанных сведений, а также данные, указывающие на относимость таких сведений к уголовному делу. Ходатай­ство подлежит немедленному разрешению следователем, дознавателем, прокурором, которому оно адресовано.

Если ходатайство поступает в суд в про­цессе рассмотрения уголовного дела, суд разрешает данное ходатайство с учетом мне­ния сторон незамедлительно. Если ходатай­ство поступает между судебными заседания­ми по делу, оно подлежит разрешению в ближайшем судебном заседании по данному делу».

Пункт 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ изложить как ч. 4 ст. 86 УПК РФ в следующей редак­ции: «Защитник вправе самостоятельно ис­требовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной вла­сти, органов местного самоуправления, об­щественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашивае­мые документы или их копии».

Дополнить ч. 2 ст. 159 УПК РФ текстом следующего содержания: «Следователь, до­знаватель, прокурор не вправе отказать за­щитнику в удовлетворении ходатайства, за­явленного в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 86 УПК РФ, за исключением случаев, когда сведения, изложенные в ходатайстве о производстве данного следственного дейст­вия, явно не относятся к существу уголовно­го дела».

Дополнить ст. 159 УПК РФ ч. 2.1 следу­ющего содержания: «Следственные дейст­вия, о производстве которых ходатайствует защитник в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 86 УПК РФ, должны быть проведены с обязательным участием защитника не позд­нее трех дней с момента поступления хода­тайства».

Приведенные выше конструкции закона позволят снять вопрос о возможности соби­рания доказательств защитником и условиях дальнейшей допустимости указанных дока­зательств, при этом не нанося ущерба как принципу состязательности сторон, так и интересам стороны защиты.